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用人单位解除试用期劳动合同的法律风险
时间:2017/6/6 22:21:09    来源:北京市朝阳区劳动仲裁网    |       
本文首发于劳动法公众号bjzhongcai

试用期是用人单位考察劳动者是否符合录用条件对劳动者进行试用期的期间。实务上用人单位经常败诉的争议点有二个:一个是约定的试用期长于法定期间,另一个是违法解除试用期劳动合同问题。

一、试用期的法律依据
1、《劳动合同法》第19至第21条、第70条、第83条;
2、《劳动合同法实施条例》第15条;
3、《解答》第11条。

二、试用期的试用规则
1、试用期不是劳动合同必备条款,可以约定也可以不约定;
2、试用期只适用于全日制用工不适用于非全日制用工;
3、试用期不得超过法定期间;
4、试用期只能约定一次;
5、试用期工资受限制;
6、用人单位不得随意解除试用期劳动合同。

三、用人单位违法约定试用期的,应当支付赔偿金。
1、法律规定:用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
2、试用期期间
(1)劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;
(2)劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;
(3)三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月;
(4)以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
3、案例:
海某与北京某医疗设备公司劳动争议案(案号:(2016)京0105民初41814号)
基本案情:
双方签订了2014年12月1日至2016年11月30日的劳动合同,其中2014年12月1日至2015年2月28日为试用期。
法院认为:双方签订的劳动合同期限为2年,依据法律规定其试用期不得超过2个月,公司与海某约定了3个月的试用期,违反了法律规定,依法应当向海某支付1个月工资作为赔偿。
判决结果:公司于判决生效后七日内支付海某违法约定试用期的赔偿金10000元。

四、用人单位解除试用期劳动合同
1、解除的法定依据:《劳动合同法》第21条。具体而言,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除试用期劳动合同:
(1)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(2)严重违反用人单位的规章制度的;
(3)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(5)因《劳动合同法》第二十六条 第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
(6)被依法追究刑事责任的。
(7)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(8)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。
以第(1)至(6)项理由解除试用期劳动合同的,不必向劳动者支付经济补偿;以第(7)、第(8)项理由解除试用期劳动合同的,应当按劳动者的工作年限支付经济补偿(通常为0.5个月工资)及或额外支付一个月工资(代通知金)。
2、违法解除试用期劳动合同的情形
(1)以上述8项理由之外的理由,或者无理由解除试用期劳动合同的;
例:用人单位无任何理由直接通知劳动者第二天不用上班了;劳动者与老板属相冲;劳动者与其男(女)朋友必须有一个辞职;等等。
(2)以上述8项理由解除试用期劳动合同,但缺乏解除事实或证据的;
例:用人单位以上述第(2)、(3)项理由解除试用期劳动合同的,但没有证据,或者虚构事实的,则用人单位属于违法解除劳动合同。
(3)未履行法定程序的。
例:用人单位以上述第(7)、(8)项理由解除试用期劳动合同的,不能直接解除。解除前应当先另行安排工作,或者培训或者调整工作岗位后,才能解除试用期劳动合同。直接解除的属于违法解除。

五、用人单位以劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件”为理由解除劳动合同
1、以此理由解除劳动合同应当满足的条件
实务上经常发生用人单位随意解除试用期劳动合同的现象,损害了劳动者的利益。鉴于该问题大量发生,这里重点讲解。按照《解答》第11条的规定,用人单位以此为由解除劳动合同的,应满足如下条件:
(1)用人单位在录用劳动者时应当向劳动者明确告知录用条件,用人单位在解除劳动合同时应当向劳动者说明理由及法律依据。
(2)劳动者在试用期间不符合录用条件。
(3)“明确告知”和“不符合录用条件”有证据予以证明。
不满足上列三个条件的,即使用人单位以劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件”为理由解除劳动合同的,也会被认定为违法解除劳动合同。
2、符合录用条件的把握
就劳动者是否符合录用条件的认定,在试用期的认定标准可适当低于试用期届满后的认定标准。劳动者不符合录用条件的情况主要有以下情形:
(1)劳动者违反诚实信用原则对影响劳动合同履行的自身基本情况有隐瞒或虚构事实的,包括提供虚假学历证书、假身份证、假护照等个人重要证件;对履历、知识、技能、业绩、健康等个人情况说明与事实有重大出入的;
例:最高人民法院公报2012年第9期案例
【裁判摘要】用人单位在招聘时对应聘者学历有明确要求,而应聘者提供虚假学历证明并与用人单位签订劳动合同的,属于《劳动合同法》第二十六条规定的以欺诈手段订立劳动合同应属无效的情形,用人单位可以根据《劳动合同法》第三十九条的规定解除该劳动合同。
(2)在试用期间存在工作失误的,对工作失误的认定以劳动法相关规定、用人单位规章制度以及双方合同约定内容为判断标准;
(3)双方约定属于用人单位考核劳动者试用期不符合录用条件的其他情况。

六、用人单位违法解除试用期劳动合同的法律后果
按照北京市的规定,用人单位违法解除试用期劳动合同的,劳动者有二种权益主张:一是要求用人单位支付一个月的违法解除劳动合同的赔偿金,二是要求继续履行劳动合同并要求支付争议期间的工资。二种主张仅能二选一,不能同时主张。后者用人单位需支付较大的争议成本,下面具体讲解。
1、劳动者要求继续履行劳动合同并要求支付争议期间工资的,用人单位巨大的解约成本。
争议期间的工资等于月工资乘以争议期间,月工资标准恒定,而争议期间是随着争议程序而逐渐延长的。争议期间从用人单位解除劳动合同的次日起算,在仲裁程序可以计算到仲裁开庭之日,在一审程序可以延长到一审开庭之日。以朝阳区仲裁为例,若劳动者在被辞退后立即申请仲裁,则争议期间一般可以计算到开庭之日约为四个月;仲裁开庭至出仲裁裁决书,再到一审起诉,再到一审开庭,又过去了十个月。这样算来,争议期间合计十四个月。假设劳动者试用期工资五千元,则十四个月争议期间的工资为七万元。这就是用人单位在试用期辞退劳动者被认定违法的巨大代价。
2、用人单位的破解之道
鉴于继续履行并支付争议期间工资对用人单位巨大的代价,用人单位可以退而求其次,争取支付违法解除劳动合同的一个月赔偿金,《解答》涉及到了这一问题。按照《解答》第8条、第9条的规定,在仲裁中发现确实无法继续履行劳动合同的,应做好释明工作,告知劳动者将要求继续履行劳动合同的请求变更为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等请求。劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形:
(1)用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销,或者用人单位决定提前解散的;
(2)劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的;
(3)劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的;
(4)劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性(如总经理、财务负责人等),且劳动者原岗位已被他人替代,双方不能就新岗位达成一致意见的;
(5)劳动者已入职新单位的;
(6)仲裁或诉讼过程中,用人单位向劳动者送达复工通知,要求劳动者继续工作,但劳动者拒绝的;
(7)其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。
劳动者原岗位已被他人替代的,用人单位仅以此为由进行抗辩,不宜认定为“劳动合同确实无法继续履行的”情形。

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